Metoda mea de lupta judiciara contra clauzelor abuzive

Metoda mea de lupta judiciara contra clauzelor abuzive. Pro bono.

Aveti mai jos schema argumentatiei mele in procesele contra bancilor pentru clauze abuzive in contracte. Ma adresez avocatilor, juristilor si particularilor care ar vrea sa isi dea in judecata bancile (sau, ma rog, partenerul cu care fac banking … ). Eu personal nu mai vreau procese colective anul acesta. Am alte planuri si in plus nu vreau sa fiu considerat, in continuare, inamicul public numarul unu sau cuiul din talpa bancilor …

Asadar: 

Preambul

• Principiul autonomiei (libertatii) de vointa si limitele sale; contractul nu este doar un acord de vointa, ci vointele si interesele reunite ale partilor (vointa – capacitate + consimtamint; interesul – continutul contractului, adica obiectul – ce vor partile – si cauza – de ce vor partile); vointa poate lipsi (caz in care este suplinita de interes) ori poate fi limitata sau alterata (caz in care este completata de interes); contractele se fac pentru utilitatea lor, adica vointa este orientata catre ceva, pentru a satisface un interes; in contractele ne-voite nu exista vointa sau aceasta este limitata (contracte fortate sau reglementate; contracte de adeziune; contractele societatilor din grup, intre ele sau cu tertii, nu releva vointa societatii controlate, ci vointa societatii dominante, care este transportata in contract prin instrumentalizarea subsidiarei)

In mod traditional, contractele clasice (negociate) inseamna acordul de vointa al partilor. In realitate, contractul este un summum al vointelor si intereselor partilor. Acordul vointelor inseamna consimtamintul, adica vointa exprimata a partilor care au capacitatea juridica de a contracta. Continutul contractului inseamna obiectul acestuia (ce vor partile) si cauza incheierii lui (de ce vor partile), adica interesele partilor contractului.
Definitia contractului ca acord de vointe si reunire de interese se potriveste doar contractelor negociate. Contractele in care sunt parte profesionistii foarte rar sunt contracte negociate. Unele contracte sunt ne-voite (contracte fortate, contracte de adeziune), vointa uneia dintre parti sau a ambelor lipsind in totalitate, fiind limitata sau fiind alterata de imperativul economic sau psihologic al semnarii contractului. Intr-adevar, cele mai multe contracte ale profesionistilor se incheie nu de voie, ci de nevoie. Cind vointa lipseste sau cind vointa este limitata ori este alterata, ceea ce ramine ca element contractual subiectiv si ceea ce da contractului utilitate este interesul partilor. Ca sa supravietuiasca in lumea globalizata in care traim si ca sa isi mentina calitatea de instrument al optiunii umane, prin care omul isi modifica permanent realitatea si viitorul, contractul trebuie vazut si tratat in utilitatea sa, care inseamna realizarea intereselor partilor.

• Interesele partilor trebuie conciliate; prestatiile partilor trebuie sa fie proportionale si coerente; Echilibrul contractual este o cerinta a obligatiilor contractuale implicite de buna credinta si echitate (art. 970 alin.1 si alin.2) si al exercitiului util si rezonabil al dreptului (care isi gaseste contrariul in abuzul de drept sau, mai larg, in abuzul de putere economica)

• Leziune + clauze interzise/abuzive = dezechlibru contractual originar; impreviziune = dezechilibru contractual survenit incheierii contractului

• Solidarismul contractual – contractul pe termen lung sau contractul cu prestatii succesive este un parteneriat intre parti; acestea sunt solidar obligate sa asigure utilitatea contractului; fiecare parte este obligata sa puna co-contractantul in postura de a-si realiza interesele (emolumentul contractului); in acest fel, se asigura perenitatea contractului

Solidarismul contractual inseamna legatura contractuala intrinseca si profunda pe care contractul o creeaza intre partile contractului, care sunt in solidar obligate sa realizeze continutul contractului, adica interesele fiecareia dintre ele. In contractele pe termen lung sau cu executie succesiva, partile sunt adevarati parteneri la cistig, fiecare dintre parti urmarind un emolument din incheierea si executarea contractului, dar si parteneri la riscurile prespuse de executarea contractului, inclusiv la pierderile generate de existenta sau executarea contractului. Fiecare dintre parti are obligatia de a-l pune pe celalalt in postura de a-si realiza interesul urmarit prin incheierea contractului. De aceea, fiecare parte a contractului are dreptul, in contraprestatie, la aceeasi atitudine din partea celuilalt. Solidarismul contractual pretinde concilierea intereselor partilor, care presupune o justa repartitie intre parti a sarcinilor, riscurilor si profiturilor generate de contract, adica echilibrul contractual. Pentru a concilia interesele partilor, continutul contractului trebuie sa raspunda efectiv exigentelor principiului proportionalitatii si principiului coerentei, iar partile sunt datoare la un comportament de natura a permite celuilalt sa isi atinga scopurile pentru care a incheiat contractul.

Partile au in solidar obligatia de a prezerva utilitatea contractului pentru fiecare dintre ele, iar in acest scop ele sunt datoare sa asigure realizarea continutului contractului si, la nevoie, supravietuirea acestuia.
Solidarismul contractual, astfel vazut, nu se confunda cu domeniul bunei-credinte, desi buna-credinta este, in dreptul nostru, un principiu cu consacrare normativa care poate fi un mijloc alternativ, dar eficient de aplicare a acestuia. De altfel, solidarismul contractual nu se confunda nici cu echitatea, cum nu se confunda nici cu abuzul de putere, care sunt fatete ale solidarismului contractual sau mijoace alternative legale si judiciare de aplicare a acestuia in dreptul nostru.

La momentul incheierii contractului, solidarismul contractual legitimeaza cerinta construirii raporturilor contractuale pe fundamentul echilibrului prestatiilor reciproce, corectind dezechilibrul contractual originar (leziunea sau clauzele abuzive in contractele cu consumatorii). In perioada executarii contractului, solidarismul contractual fundamenteaza datoriile de cooperare si de coerenta ale partilor, vizind fie executarea contractului, fie terminarea sa. Solidarismul contractul este menit a prezerva si salva contractul, oferind solutii in acest scop atit in cazul dificultatilor in executarea contractului, cit si in cazul ne-executarii contractului (impreviziune, eroare, abuz de putere).

Solidarismul contractual se opune doar aparent individualismului. De fapt, s-ar putea spune ca solidarismul contractual este un alt fel de individualism, ridicat de la nivelul partii, la nivelul parteneriatului pe care il creeaza contractul intre parti, adica un individualism bazat nu pe vointa individuala a partilor, ci pe interesele partilor contractuale, pentru realizarea caruia partile sunt solidar obligate. Asadar, nu este vorba de un individualism bazat pe libertatea absoluta de a contracta, pe interesul uneia dintre parti sau pe arbitrariul acesteia, ci de un individualism bazat pe utilitatea contractului pentru parti. In orice caz, solidarismul contractual nu se confunda cu solidarismul social, care tine de alt domeniu alt dreptului si care are, in multe privinta, un ponuntat caracter populist sau de fatada.

• Legislatia referitoare la clauzele abuzive este o aplicatie a solidarismului contractual; clauzele abuzive sunt o fateta specifica legislatiei protectiei consumatorului a leziunii, care este un dezechilibru contractual orginar: (i) conform art. 6 din Legea 193/2000, clauzele abuzive sunt fara efect pentru consumator (interventia in contracte a legiuitorului : legea are efect de levier pentru consumator); (ii) art. 4, art. 14 din Legea 193/2000 : clauzele abuzive sunt nule, administratia sau sistemul judiciar avind atributia de a constata, chiar si din oficiu, aceasta nulitate (interventia judecatorului in contracte : judecatorul este competent nu numai sa constatate nulitatea clauzelor, ci si sa le inlocuiasca cu alte clauze contractuale, care sa corespunda cerintei echilibrului contractual si utilitatii pentru parti a contractului; revizuire/reconstruirea contractului;

• Intreaga legislatie a protectiei consumatorului este de tip levier (“leverage”); efectele nefaste pentru partea slaba in contract ale principiului libertatii de vointa sunt corectate/atenuate de dispozitii legale de ordine publica menite a sprijini (“impinge in sus”) consumatorul intr-o relatie juridica inegalitara, construita pe temeiul unei forte economice a comerciantului disproportionat de mare in raport cu consumatorul care, la data incheierii contractului are o libertate redusa de a contracta sau, in orice caz, o vointa alterata de imperativul psihologic sau economic al incheierii contractului; comerciantul isi impune vointa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil; deci art. 969 Cciv nu isi gaseste aplicarea in toate consecintele sale, mai ales ca el trebuie corectat prin raportare la art. 5 Cciv (prin conventiile particularilor nu se poate deroga de la ordinea publica si bunele moravuri; este evident ca aceste doua elemente limiteaza libertatea de a contracta si circumscriu efectele contractului in spatiu si timp, in functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnarii contractului sau ulterior, in cursul executarii lor).

• Inegalitatea economica, tehnica si juridica intre cei doi contractanti este situația premisă care explică spiritul întregii legislații privind protecția consumatorilor, care nu poate fi altul decât acela de a remedia dezechilibrul existent la momentul incheierii contractului sau survenit incheierii contractului, prin reglementarea unor norme care contrabalansează raportul de putere, actionind ca un levier (“leverage”) in favoarea consumatorului si, in acest fel, determinind un dezechilibru juridic în sens contrar. Tocmai de aceea, dreptul consumatorilor este în esenţa sa inegalitar, el aducând importante limite libertăţii comerţului profesionistului care este ţinut să se supună unor serii de constrângeri.

Efectele nefaste pentru partea slaba in contract ale principiului libertatii de vointa sunt corectate sau atenuate de dispozitii legale de ordine publica menite a sprijini (“impinge in sus”) consumatorul intr-o relatie juridica inegalitara, construita pe temeiul unei forte economice a comerciantului disproportionat de mare in raport cu consumatorul care, la data incheierii contractului are o libertate redusa de a contracta sau, in orice caz, o vointa alterata de imperativul psihologic sau economic al incheierii contractului. Comerciantul isi impune vointa printr-un contract de adeziune, ne-negociabil. De aceea, art. 969 Cciv nu isi gaseste aplicarea in toate consecintele sale, mai ales ca el trebuie corectat prin raportare la art. 5 Cciv. Intr-adevar, prin conventiile particularilor nu se poate deroga de la ordinea publica si bunele moravuri si este evident ca aceste doua notiuni limiteaza libertatea de a contracta si circumscriu efectele contractului in spatiu si timp, in functie de ceea ce este sau nu permis particularilor, la epoca semnarii contractului sau ulterior, in cursul executarii lor.
Prin efectul de levier, legea restabileste echilibrul in contract, suprimind sau atenuind vointa contractuala a profesionistului. Aceeasi competenta de re-echilibrare a prestatiilor partilor o au si tribunalele, adaptind contractele sau suplinind în contract clauze care n-ar fi putut fi acceptate de profesionist (partea puternica in contract), dar care îl protejează pe consumator sau clientul insignifiant (partea slaba in contract).

Prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii, lege care a transpus conţinutul Directivei Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993, s-a stabilit în mod expres competenţa instanţei de judecată de a constata caracterul abuziv al clauzelor din aceste contracte. Interpretând această directivă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit în cauza Oceano Grupo Editorial S.A. versus Rocio Murciano Quintero (C – 240/98) că protecţia conferita concumatorului de acest act normativ permite judecătorului naţional sa aprecieze din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractual, în măsura în care este învestit cu formularea unei cereri întemeiate pe ea. Întrucât un asemenea examen presupune existenţa în prealabil a unui contract semnat de către cele două părţi care şi-a produs integral sau parţial efectele, este neîndoielnic că executarea pentru un anumit interval de timp a obligaţiilor asumate de către consumator nu poate împiedica verificarea conţinutului său de către instanţa de judecată. Ca atare, faptul că aceste contract a fost executat ca atare sau partial de consumatori nu echivaleaza cu acceptarea în integralitate a conţinutului acestuia, din moment ce el contine clauze abuzive . Raţiunea acestui act normativ consista in poziţia de inferioritate economica, juridical si tehnica a consumatorului în raport cu comerciantul, inferioritate care se manifesta atât în ceea ce priveşte puterea de negociere, cât şi în ceea ce priveşte nivelul de informare. Această situaţie îl pune pe consumator în postura de a adera la condiţiile redactate în prealabil de către comerciant fără a avea puterea de a influenţa conţinutul lor.

2. Legea interzice profesionistilor sa includa in contractele lor profesionale clauze abuzive. Legislatia chiar stabileste o lista de clauze considerate ab initio abuzive. In cazul in care, totusi, astfel de clauze sunt inscrise in contract, mai ales daca acesta este un contract pre-formulat, clauzele respective sunt considerate fara efect fata de consummator, pe linga faptul ca ele pot fi declarate nule de instanta, la sesizarea autoritatilor in domeniul protectiei consumatorului sau chiar a consumatorilor, actionind individual sau in asociatii.
Conform art. 6 din Legea 193/2000 privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor cu consumatorii, clauzele abuzive sunt fara efect pentru consummator, iar contractul va continua sa fie executat de parti doar daca, prin eliminarea acestor clauze abusive, contractul nu se impune a fi anulat sau reziliat. Art. 4 si art. 13-14 din aceeasi Lege 193/2000 permit judecatorului sa intervina in contract, pentru a-l revizui sau reconstrui, dupa ce, in prealabil, a constatat caracterul abuziv al unora dintre clauzele contractului, aplicind sanctiunea nulitatii absolute a acestor clauze. Daca rezilierea contractului pentru eliminarea clauzelor abuzive nu se impune, contractul putind fi executat in continuare, judecatorul dispune continuarea sa, de data aceasta de pe pozitii echilibrate ale partilor.
Conform art. 4 alin.1 din Legea nr.193/2000, sunt clauze abuzive acele clauze care nu au fost negociate cu consumatorul si care creeaza intre parti un dezechilbru semnificativ al prestatiilor, contrar cerintelor bunei-credinte.

In proces trebuie dat raspuns unor intrebari esentiale si dovedite unele fapte importante.

A. Sunt contractele de credit bancar de retail contracte de adeziune, ne-negociate?

• Contractele de credit de reatail sunt contracte pre-formulate, in baza unui model care se impune bancii romanesti – subsidiara a unei banci straine care, in calitate de societate dominanta, isi impune vointa, intersul si strategia, transportindu-le in contractele bancii cu tertii prin instrumentalizarea acesteia in vederea atingerii propriilor scopuri; vointa bancii romanesti – subsidiara a bancii straine nu este decit aparent vointa sa, iar interesul sau in contract este subsumat interesului general al grupului de societati din care face parte banca romaneasca;
• Regulamentul BNR nr.3/2007 : orice produs bancar nou este supus BNR, in vederea validarii; normele interne ale bancilor, inclusiv cele relative la circuitul contractului de credit de retail in interiorul bancii, in vederea tratarii lui din perspectiva riscului sunt, conform regulilor Basel II (implementate in dreptul bancar roman incepind cu decembrie 2006), supuse aprobarii prealabile a BNR; avem, asadar, de-a face cu un contract – tip, un standard pe care il valideaza BNR inainte de a fi pus in vinzare; in orice caz, conditiile generale de afaceri, care sunt integrate oricarui contract luat in mod individual, sunt indubitabil contracte de adeziune, intrucit ele nu se negociaza, acceptarea lor fiind o conditie pentru a inchieia orice contracte cu banca;
• Contractul in sine este importat din sistemul informatic al bancii, unde este integrat un model de contract pe baza caruia se completeaza orice contract; sistemul informatic al bancii lasa in mod voit spatii goale in zona numelui si a altor date de identificare ale clientului, in zona dobinzii si in zona garantiilor suplimentare; in rest, toate celelalte clauze sunt importate din contractul tip, fixat in sistemul informatic al bancii; cel care vinde creditul nu poate modifica acest contract-tip si, in consecinta, nu poate negocia contractul cu clientul;
• Vointa clientului se rezuma la a semna sa nu contractul; singura optiune este de a alege intre diferite tipuri standard de contracte (ca la supermarket), optiune care este si ea controlata de banca, intrucit banca este cea care stabileste scoringul/ratingul clientului, elemente in functie de care, dupa analiza dosarului (pentru care banca incaseaza un comision consistent), banca indica clientului tipul de credit in care se incadreaza conform ratingului;
• Vointa consumatorului, chiar atit de redusa ca optiuni, este in plus alterata de timpul scurt in care trebuie sa semneze contractul; dupa aprobarea creditului de catre banca, aprobare care se da dupa „analiza dosarului” (ceea ce dureaza uneori 2-3 saptamini) mai ramin clientului citeva zile sau ore pentru analiza si eventual negociere, intrucit semnarea contractului de achizitie sau achizitia in sine este iminenta; cel mai grav vointa clientului este alterata la creditele ipotecare, unde refuzul de a semna ar putea duce la pierderea avansului platit de client in ante-contractul de vinzare-cumparare incheiat pentru imobilul ce ar urma sa fie finantat cu acel credit;
• Procesul de fata nu se refera la procente (in primul rind pentru ca nu se intemeiaza pe contract, ci pe lege); in proces se cere constatarea clauzelor abuzive care permit bancii sa modifice aceste procente; asadar, chiar daca s-ar sustine ca a existat totusi o negociere a procentelor de dobinda/comision de risc, caracterul ne-negociat al contractului subzista, intrucit clauzele care sunt negociabile sunt cele care permit bancii controlul total al executarii contractului si transferul tuturor riscurilor pe seama clientului;
• Banca insasi recunoaste ca acest contract este unul de adeziune, prin documentele depuse la dosar.

B. Contine contractul de credit de consum clauze care provoaca un dezechilibru semnificativ?

• Toate riscurile contractului sunt in sarcina consumatorului. Toate pierderile, inclusiv cele care nu sunt din vina clientilor (criza, impreviziune) sunt suportate de client. Situatia initiala – si-asa afectata masiv de clauzele abuzive – se agraveaza dat fiind ca intre timp s-a ivit criza economica, pentru care numai clientul raspunde, nu si banca;
• Dobinda, desi ar trebui sa fie fixa in conformitate cu clauzele contractuale si cu legea, este variabila in functie de vointa bancii sau de fluctuatiile pietei financiare, intrucit printr-o clauza abuziva banca si-a asigurat variatia dobinzii in functie de acest element exterior vointei clientului, dar pe care banca il aplica si il interpreteaza dupa cum are interes;
• Se percepe un comision de administrare, de risc, de monitorizare a riscului sau de rezerva minima obligatorie, platibil lunar si aplicat la soldul creditului;
• Se percepe o taxa pentru o polita de asigurare emisa de o societate aleasa de banca;
• Sunt constituite garantii, atit materiale, cit si personale sau constituite de terti;
• Se cer garantii suplimentare in caz de devalorizare a celor initiale;
• Se percep penalitati de intirziere;
• Contractul de credit este titlu executoriu, ceea ce absolva banca de stresul unui proces de dretp comun in care sa se obtina un titlu executoriu contra consumatorului;
• Creditul este cesionabil catre recuperatorii de creanta, fara acordul clientului; in cazul in care cesionarul este o subsidiara sau o afiliata a bancii, nici macar nu mai este necesara notificarea clientului;
• Pentru orice incident de plata, consumatorul este trimis pe lista neagra a debitorilor rau platnici, atit la Biroul de credit, ci si la Centrala Riscurilor Bancare de la BNR, cu consecinta excluderii clientului respectiv de la orice forma de creditare pe urmatorii 4-7 ani.

C. Caracterul abuziv este prezumat conform art. 4 din Legea 193/2000 precum si de anexa la aceasta

• Clauza relativa la dobinda este sub efectul prezumtiei de clauza abuziva, deoarece nu este clar exprimata in contract; intr-un text, contractul spune ca dobinda este fixa pe toata durata contractului, dar la un alineat imediat urmator se arata ca banca poate, totusi, sa modifice in mod unilateral dobinda, in functie de conjunctura economica; adica dobinda ar trebui sa fie fixa, dar prin vointa unilaterala a bancii devine variabila;
• Comisionul este o dobinda ascunsa; dovada este declaratia financiara a VBR pe anul 2009, unde comisionul este inregistrat la venituri din dobinzi; comisionul nu poate fi considerat un pret al banilor, caci „pretul” banilor este dobinda; iar daca acest comision ar fi considerat un pret al banilor, prezumtia de caracter abuziv ar fi si mai puternica, intrucit pentru aceeasi prestatie/serviciu, banca incaseaza doua preturi;
• Comisionul este de n%, platibil lunar (dar nu se stie daca este pe an sau pe luna ori pe zi; cu toata aceasta neclaritate, banca il incaseaza luna de luna, de la inceputul contractului) si aplicat la valoarea initiala a contractului sau la soldul creditului;
• Prezumtia de clauza abuziva poate fi ridicata doar prin dovada scrisa, facuta de banca, a caracterului negociat al contractului, si nu doar a unuia sau altuia dintre detaliile contractului (art. 4 alin.3, teza a doua : daca un comerciant pretinde ca o clauza standard preformulata a fost negociata direct cu consumatorul, este de datoria lui sa prezinte probe in acest sens; asadar, proba nu se poate face nici cu martori, nici cu interogatoriul si, cu atit mai putin, cu expertiza, caci acestea nu sunt probe prezentate de banca, ci provocate de banca; o proba nu poate fi prezentata daca nu pre-exista prezentarii);
• Nu intra sub incidenta prezumtiei de caracter abuziv clauzele referitoare la pretul marfii sau la tariful serviciului, cu conditia ca pretul sa fie clar si usor intelgibil pentru un om cu un nivel de cunostinte mediu (bunul simt comun) – art. 4 alin.6; daca pretul nu e clar exprimat, atunci prezumtia redevine aplicabila; in orice caz, contractul de credit bancar este o varianta de imprumut; el nu are pret (pentru ca banii nu sunt marfa) si nici tarif (pentru ca imprumutul nu este un seriviu prestat clientului) si, in consecinta, nu se poate sustine excluderea acestuia de la aplicabilitatea art. 4.

D. Dobinda ar trebui sa fie fixa

• Asa trebuie sa fie interpretat contractul („dobinda este fixa, pe toata perioada contractului”)
• Cind tipul de dobinda nu este clar specificat in contract, se prezuma ca dobinda este fixa, intrucit o astfel de interpretare este in favoarea celui care se obliga.

E. Comisionul de risc este abuziv

• Este, de fapt, o dobinda mascata;
• Este platit pentru aceeasi prestatie pentru care se plateste deja dobinda;
• Este inregistrat ca atare in contabilitatea bancii, ca „venituri din dobinzi”;
• Este menit sa asigure banca in contra riscului dat de portofoliul sau de credite neperformante, ceea ce inseamna ca riscul bancii din aceste credite neperformante nu este suportat nici de banca, nici de debitorii neperformanti, ci de debitorii bun-platnici, asa cum sunt si reclamantii;
• Ca acest comision este stabilit printr-o clauza abuziva rezulta si din faptul ca, pina la momentul actionarii in judecata si chiar si ulterior, reclamantii nu au avut nici un incident de plata; desi, normal, ar fi trebuit ca banca sa restituie aceasta suma acumulata cu titlu de comision de risc (pentru ca riscul nu s-a intimplat niciodata), suma nu a fost si nu va fi restituita decit ca urmare a obligarii la restituire in cazul cistigarii acestui proces.

F. Bancile au mai fost sanctionate

• De instante (o jurisprudenta relevanta este decizia Curtii de Apel Bacau nr.2/2011, pe care a publicat-o intr-un post mai vechi)
• De ANPC (cazuri, mai ales in 2010, sunt multiple; comisionul de risc, de exemplu, a fost invariabil considerat abuziv anul trecut)
• De BNR (unele banci au fost sanctionate in chestiunea comisionului de rezerva minima obligatorie)
• De Comisia Europeana si de Curtea de Justitie a Uniunii Europene (speta Clubul Lombard)

G. Jurisprudenta Curtii de Justitie a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la clauzele abuzive folosite de bancile austriece in contractele de credit de retail, ca practica de tip cartelar, concertata la nivel de sistem bancar, precum si la raspunderea societatii – mama pentru fapta anticoncurentiala a filialei sale.

Sursa: Piperea.ro